FOCUS: Contratto di anticipazione bancaria nel concordato preventivo

Premesse

La Banca ha il diritto di incamerare le somme riscosse in seguito alla presentazione della domanda di concordato così da portarle in compensazione con quanto anticipato prima dell’amissione del debitore alla procedura? Oppure dovrà restituirle alla procedura?

Sul punto la Giurisprudenza non è univoca, in particolare, con la recente sentenza della Cassazione Civile n. 11524 del 15.06.2020, ne ha dichiarato, in presenza di terminati presupposti, la compensabilità, come si avrà modo di illustrare in seguito.

L’art. 169 bis L.F. ha introdotto al sistema del concordato preventivo, con effetto 11 settembre 2012, una disciplina dei contratti pendenti, fino ad allora assente. Il debitore può ora richiedere al Tribunale (o, dopo il decreto di ammissione ex art. 163 L.F. al Giudice Delegato) di essere autorizzato a sospendere/sciogliere i contratti pendenti alla data di presentazione del ricorso.

Ante riforma, in assenza appunto di una norma specifica, lo scenario è sempre stato identificato nella inapplicabilità al concordato preventivo delle regole dettate per il fallimento dagli artt. 72 e ss. L.F. (“rapporti pendenti”).

E questa norma può ovviamente avere un effetto sulle somme incassate dalla banca successivamente alla presentazione di una domanda di concordato preventivo.

La sola sospensione non apporta di fatto alcun beneficio effettivo alla Procedura; in ogni caso per lo scioglimento (come pure per la sospensione) è dovuto all’Istituto di Credito un indennizzo equivalente al risarcimento del danno, da ammettersi in chirografo.

 

1. L’art.169 bis L.F.

Le questioni si possono sostanzialmente ridurre a 3 quesiti:

1. a) La richiesta di scioglimento/sospensione dei contratti in corso di esecuzione è compatibile con la fase del c.d. “concordato in bianco”?

Sul punto, tre sono le correnti di pensiero:

– applicabilità dell’art. 169 bis L.F. al “concordato in bianco” solo per quanto riguarda la sospensione del contratto, e non anche lo scioglimento (es.: Tribunale di Milano, 28 maggio 2014, Tribunale di Bergamo, 20 febbraio 2019;

– applicabilità dell’art. 169 bis L.F. al “concordato in bianco”, sia in merito alla sospensione che allo scioglimento (es.: Corte Appello Genova, 10 febbraio 2014);

– inapplicabilità dell’art. 169 bis L.F. alla disciplina del concordato in bianco (es.: Tribunale Roma, 27 febbraio 2014);

1. b) I contratti bancari autoliquidanti sono da considerarsi rapporti unilaterali o bilaterali? E quale significato deve attribuirsi all’espressione “contratti in corso di esecuzione”?

Su entrambi gli interrogativi la giurisprudenza è discorde:

– il contratto bancario è considerato rapporto unilaterale e con l’espressione “in corso di esecuzione” il legislatore ha voluto riferirsi:

b1) ai contratti non eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti (analogamente alla definizione di “rapporti pendenti” ex art. 72 L.F. – es.: Tribunale di Milano, cit.);

b2) ai contratti eseguiti solamente da una delle parti, quindi anche gli stessi rapporti “unilaterali” (es.: Corte di Appello Genova, cit.): ne consegue che tale contratto bancario potrebbe essere oggetto di sospensione/scioglimento;

– il contratto bancario viene considerato rapporto bilaterale (es.: Corte di Appello di Trento, 16 dicembre 2014 e 22 ottobre 2013): ne consegue che per il contratto bancario in questione possa essere oggetto di sospensione/scioglimento ex art. 169 bis L.F.;

1. c) In presenza di mandato all’incasso con annesso “patto di compensazione” a favore della banca sarebbe anch’esso oggetto di scioglimento/sospensione insieme con il contratto principale o rimarrebbe in vita in quanto stipulato in un momento anteriore all’ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo, consentendo così alla banca di porre in essere la compensazione?

 

2. Cass. Civ., Sez, I, 15 giugno 2020, n. 11524 – Pres. Didone, Rel Fidanzia

Con la menzionata pronuncia, la Giurisprudenza di legittimità è recentemente intervenuta sulla vexata quaestio relativa allo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo.

Viene osservato come il quadro normativo riguardanti le c.d. operazioni autoliquidanti e i rapporti delle medesime con la procedura di concordato preventivo stia subire un rilevante cambiamento in conseguenza dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (in un primo tempo prevista per il 15 agosto 2020, ora prorogata al 1 settembre 2021 in virtù del D.L. n 23 del 8 aprile 2020) e, in particolare, del decreto correttivo approvato dal Consiglio dei Ministri nel gennaio 2020, con cui si è riformato l’art. 97 del D.Lgs. n. 14/2019. In particolare, è stato aggiunto il comma 14 che così recita: “Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6”.

La nuova disposizione, si prevede che l’erogazione dell’anticipazione da parte del finanziatore non esaurisce le obbligazioni a suo carico e che, tra queste, vi è quella di procedere alla riscossione dei crediti del finanziato, sicché, fino a quando l’attività di riscossione non sia stata ultimata, il contratto deve considerarsi pendente”.

La futura modifica, che sarà apportata dal decreto correttivo sopra esaminato, alla disciplina delle operazioni c.d. autoliquidanti rafforza ancora di più il convincimento che, invece, secondo il quadro normativo attualmente esistente, l’Istituto di Credito, con l’erogazione dell’anticipazione al cliente, ha compiutamente eseguito la sua prestazione, conseguendone, per l’effetto, l’inapplicabilità dell’art. 169 bis L.F.

Per gli Ermellini, si pone la problematica secondo cui l’Istituto di Credito, una volta incassato il credito del cliente, sia obbligato o meno a restituire le somme al debitore proponente, allorquando esista una pattuizione che consente alla Banca il diritto di ritenere le somme riscosse, ossia il c.d. patto di compensazione.

Per la Suprema Corte, l’esistenza del patto con cui è stato attribuito all’Istituto di Credito il diritto di incamerare le somme riscosse all’esito della singola operazione di anticipazione, e l’operatività dell’istituto della c.d. compensazione impropria, consentono alla Banca di trattenersi legittimamente le somme riscosse dopo l’apertura del concordato preventivo.

Per il che la Suprema Corte ha formulato i seguenti principi di diritto:

• “L’art. 169 bis legge fall. , che consente al debitore proponente un concordato di chiedere al giudice delegato lo scioglimento dei contratti pendenti, è applicabile al contratto-quadro di anticipazione bancaria contro cessione di credito o mandato all’incasso ed annesso patto di compensazione, fino quando la banca, nell’anticipare al cliente l’importo dei crediti non ancora scaduti vantati da quest’ultimo nei confronti dei terzi, non abbia ancora raggiunto il tetto massimo convenuto tra le parti.
• L’art. 169 bis legge fall. è inapplicabile alla singola operazione di anticipazione bancaria in conto corrente contro cessione di credito o mandato all’incasso con annesso patto di compensazione, ancora in corso al momento dell’apertura del concordato, avendo la banca, con l’erogazione della anticipazione, già compiutamente eseguito la propria prestazione.
• Il collegamento negoziale e funzionale esistente tra il contratto di anticipazione bancaria ed il mandato all’incasso con patto di compensazione, che consente alla banca di incamerare e riversare in conto corrente le somme derivanti dall’incasso dei singoli crediti del proprio cliente nei confronti di terzi, dando luogo ad un unico rapporto negoziale, determina l’applicazione dell’istituto della c.d. compensazione impropria tra i reciproci debiti e crediti della banca con il cliente e la conseguente ínoperatività del principio di “cristallizzazione” dei crediti, rendendo, pertanto, del tutto irrilevante che l’attività di incasso della banca sia svolta in epoca successiva all’apertura della procedura di concordato preventivo”.