FOCUS: Contratto di Factoring, pagamento al cedente (concordato preventivo) rispetto alla notifica da parte del cessionario circa l’interventuta cessione del credito ai debitori ceduti

La cessione del credito sconta due momenti fondamentali: un primo ai fini della validità della cessione e un secondo ai fini dell’efficacia della stessa. Per la validità della cessione, normalmente, non è necessaria l’accettazione o il consenso del debitore ceduto (art. 1260 co. 1 c.c.), per il quale solitamente è indifferente adempiere all’uno o all’altro creditore. Diversamente, l’efficacia della cessione nei confronti del debitore ceduto e nei confronti dei terzi è subordinata all’espletamento di taluni oneri. Così, la cessione è efficace, nei confronti del debitore ceduto (art. 1264 c.c.), quando è stata accettata dal debitore oppure gli è stata notificata.

Nel caso in cui, precedentemente alla notifica della cessione del credito, taluni debitori ceduti pagassero il cedente e non il Factor, il debitore ceduto potrà opporre al Factor cessionario eccezioni concernenti fatti estintivi o modificativi del credito ceduto solamente se anteriori alla notizia della cessione comunicata al debitore stesso (Cass. 2.12.2016, n. 24657; Cass. 11.5.2007, n. 10833; Cass. 17.01.2001, n. 575). Essendo il pagamento precedente alla notifica, il debitore ceduto potrà far valere al cessionario la circostanza secondo la quale egli ha ottemperato alla sua obbligazione.

Qualora, successivamente alla notifica della cessione del credito da parte del Factor, alcuni debitori ceduti mal pagassero, effettuando un bonifico nei confronti del cedente e non del cessionario, il cedente si ritroverebbe ad aver incassato il medesimo credito dal Factor (che lo aveva anticipato in precedenza) e dal debitore ceduto.

Con riferimento ai pagamenti ricevuti dal cedente, effettuati dai ceduti prima dell’avvenuta notifica della cessione del credito, questi verranno riconosciuti al Factor in chirografo.

Quanto ai pagamenti effettuati dai ceduti al cedente dopo l’avvenuta notifica della cessione del credito, il Factor dovrà rivalersi direttamente sui ceduti.  Nulla è opponibile dal debitore ceduto in questo caso poiché una volta acquisita la notizia della cessione, il debitore ceduto non può modificare la propria posizione nei confronti del cessionario mediante negozi giuridici posti in essere con il creditore originario (Cass. 2.12.2016, n. 24657; Cass. 11.5.2007, n. 10833). I ceduti saranno, come sono, pertanto, tenuti ad effettuare pagamento al Factor, sebbene abbiano colposamente provveduto al versamento delle somme al cedente, successivamente alla notifica dell’intervenuta cessione. Per il pagamento già effettuato al cedente, i ceduti saranno riconosciuti come creditori della Procedura, dovendo provvedere alla precisazione del credito in seno alla Stessa.

Rilevante è la data di avvenuta notifica in relazione alla data di presentazione della domanda prenotativa di concordato preventivo, momento storico che costituisce il limes tra l’opponibilità e l’efficacia dell’intervenuta cessione nei confronti della Procedura.

L’atteggiamento del ceduto che, nonostante la notifica della cessione, abbia mal pagato con atto dispositivo a favore della Procedura non può che evidenziare una responsabilità colposa in capo allo Stesso. Di più, la natura chirografaria del credito è ravvisabile anche in relazione ai pagamenti effettuati dal ceduto dopo l’avvenuta notifica della cessione.

Ciò che va rilevato è il momento relativo alla genesi del credito che risulterebbe, a prescindere dall’avvenuto pagamento rispetto alla notifica dell’intervenuta cessione, antecedente all’apertura della Procedura concordataria e, comunque, antecedente al deposito della domanda. Ai sensi dell’art. 5 della Legge 21 febbraio 1991, n. 52, qualora il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il corrispettivo della cessione ed il pagamento abbia data certa, la cessione è opponibile al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento. La disciplina dettata dalla L. n. 52/1991 detta un regime di opponibilità della cessione ai creditori del cedente e al fallimento di quest’ultimo di favore per le imprese autorizzate all’attività di factoring, utilizzabile in via alternativa alla disciplina generale dettata dal diritto comune, ondata sulla regola dell’anteriorità di data certa della notifica della cessione alla sentenza dichiarativa ovvero dell’accettazione sempre di data certa della medesima da parte del debitore ceduto (Corte di Appello di Venezia, 03.08.2020, n. 1963).

Gli Ermellini con pronuncia del 14.03.2006, n. 5516, hanno stabilito come al fallimento (e, dunque, per estensione alla Procedura Concordataria) del cedente possano essere opposte soltanto le cessioni che siano state notificate al debitore ceduto con atto avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento. Ex multis, il Tribunale di Prato con pronuncia del 23 dicembre 2016 ha così statuito “La cessione dei crediti può essere opponibile alla procedura concordataria solo ove l’atto di data certa contenga la sufficiente indicazione del credito ceduto (anche in relazione al profilo causale, che può ben essere succintamente richiamato, ma non essere del tutto assente) e del debitore ceduto, e l’atto di cessione, contenente a sua volta una precisa ed esaustiva indicazione del credito ceduto (e non un generico riferimento ad un importo) sia notificato al debitore ceduto con atto di data certa anteriore al deposito della domanda di concordato preventivo”. Nella fattispecie, la banca aveva intralciato la riscossione dei crediti da parte di una società in concordato preventivo assumendo di essere cessionaria degli stessi. Gli atti di data certa prodotti in giudizio dalla banca erano le distinte in cui erano indicati gli importi complessivi dei crediti, senza alcuna indicazione dei debitori ceduti; mentre quest’ultima indicazione era contenuta in fogli separati, privi di data certa e con un’insufficiente indicazione del credito. Le lettere di notificazione si limitavano a indicare i soli importi dei crediti ceduti senza indicazione relativa alle causali dei crediti o degli elementi identificativi dei documenti probatori dei crediti. Il Tribunale ha pertanto dichiarato inopponibili al concordato le cessioni prodotte dalla banca, stante l’assenza di sufficienti requisiti di determinatezza e di determinabilità dei crediti ceduti.

Ancora il Tribunale di Modena con pronuncia del 5 marzo 2015 così statuiva “Dalla lettura degli artt. 169 e 45 L.F., in combinato disposto con l’art. 2914 n. 2 c.c., discende che ai creditori dell’imprenditore cedente possono essere opposte soltanto quelle cessioni di credito che siano state notificate al debitore ceduto o dal medesimo accettate con atto di data certa anteriore alla data di presentazione della domanda di concordato preventivo; il disposto dell’art. 2914 n. 2 c.c. – secondo cui sono inefficaci nei confronti del creditore pignorante e dei creditori che intervengono nell’esecuzione le cessioni di credito che, sebbene anteriori al pignoramento, siano state notificate al debitore o da lui accettate dopo il pignoramento – opera, pertanto, anche nei casi in cui il creditore cedente sia in fallimento o in concordato preventivo”.

Con la collocazione al passivo di un credito ipotecario, i relativi interessi decorrono a norma dell’art. 2855 c.c. e, dunque, possono essere ammessi nello stesso grado. Il credito verrà, dunque, precisato a titolo di credito chirografario così come gli interessi convenzionali maturati, le spese di insoluto e le spese di gestione del “ritardo”.

Quanto poi alla facoltà di voto del cessionario in base al credito ceduto con data certa antergata rispetto all’apertura della Procedura, lo Stesso Tribunale di Perugia con pronuncia del 16.07.2012 ha stabilito come “deve ritenersi che i cessionari pro solvendo abbiano diritto di voto per effetto dell’espresso richiamo all’art. 55, comma 3, L.F., nonché all’art. 61 l.f. Infatti, a tutti gli effetti, i crediti che non possono farsi valere contro il debitore, se non previa escussione di un obbligato principale, sono crediti che partecipano al concorso e che sono ammessi a votare, così come il creditore di più coobligati in solido, in base alla regola dettata dall’art. 1292 c.c., concorre per l’intero credito nel concordato di quello che vi è stato ammesso”.

In relazione alla legittimazione al voto del cessionario pro solvendo di un credito nei confronti dell’imprenditore ammesso al concordato preventivo occorre preliminarmente osservare come la giurisprudenza di legittimità e di merito abbia mutato nel tempo orientamento. Oggi si può considerare superato il dubbio circa la natura privilegiata o chirografaria del credito ceduto a scopo di garanzia.

Inizialmente, infatti, partendo dalla assimilazione di tale cessione ad una forma di garanzia simile al pegno, era stata riconosciuta a tali crediti natura privilegiata, ma successivamente la giurisprudenza ha mutato orientamento, riconoscendo la natura chirografaria al credito del cessionario pro solvendo. Per tanto, si ritiene di dover attribuire opportuna legittimazione al voto nel concordato preventivo del debitore ceduto.

Va considerato che la cessione, in quanto contratto consensuale, comporta il trasferimento dal cedente al cessionario della titolarità del credito nei confronti del debitore. E, di conseguenza, nel rapporto tra il debitore ed il cessionario, si verifica una sostituzione soggettiva della persona del creditore che, a sua volta, determina il fatto che il diritto di voto nel concordato preventivo del creditore passa dal cedente al cessionario.

Nel rapporto tra cedente e cessionario, se il primo ha garantito l’esistenza e la solvibilità del debitore ceduto, il mancato pagamento, di tutto o in parte, da parte di questi, del credito acquistato dal cessionario, comporta che quest’ultimo, per la parte non soddisfatta, abbia un diritto di credito nei confronti del cedente (Cass. Civ., 5 novembre 1980, n. 5943; Cass. Civ., 30 maggio 1960, n. 398).

Alla luce delle considerazioni che precedono, con specifico riferimento al concordato preventivo del cedente, si può concludere che, se il credito ceduto è scaduto ed è rimasto – in tutto o in parte – impagato prima dell’adunanza dei creditori, il cessionario ha diritto di voto per l’importo pari a quel credito; se, invece, alla data dell’adunanza non è ancora maturato il termine di pagamento del credito ceduto, non potendosi prevedere se ed in quale limite il debitore pagherà, è d’uopo considerare  il cessionario come creditore condizionale e, poiché questa categoria di creditori è espressamente prevista nel concordato preventivo (a cagione del richiamo operato dall’art. 169 L.F. all’art. 55 L.F., ne consegue che al cessionario pro solvendo vada riconosciuta la legittimazione al voto del concordato preventivo del cedente.

Il “peso” del voto del cessionario è, dunque, rappresentato dalla misura dei pagamenti anticipati al cedente e non corrisposti dal debitore ceduto. Nelle ipotesi in cui il cedente sia in procedura concordataria, in relazione ai crediti scaduti prima della presentazione della domanda (fermo restando quanto sopra in termini di notifica della cessione), si può concludere come non operi il divieto di cui all’art. 177, ult. comma, L.F. nei confronti di banche o altri intermediari finanziari che abbiano acquistato il loro diritto di credito anticipatamente al deposito domanda di concordato preventivo.